En esta entrada hablamos de los canales de denuncia interna como pilar básico en los sistemas de compliance en el ámbito laboral, cuestión que merece cierta reflexión y que abordo en la nueva columna de Labour Compliance publicada en el Derecho.com.

En primer lugar habría que decir que los canales de denuncia interna (whistleblowing) ya no son una opción en nuestras empresas, sino una obligación normativa de carácter imperativo.

Si bien los mecanismos de whistleblowing tienen su origen en el derecho anglosajón (Lloyd-La Follette Act de 1912, Whistleblower Protection Act de 1989, en el ámbito de la administración pública norteamericana; o más recientemente la Sarbanes-Oxley Act, de 2002 con respecto a las empresas estadounidenses cotizadas y sus filiales en Europa), en nuestro país esta obligación fue introducida en un primer momento por el artículo 48 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (Ley de Igualdad), obligando a las empresas a arbitrar procedimientos específicos para la prevención del acoso sexual y por razón de sexo y proporcionar un adecuado cauce “a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del mismo”.

Posteriormente y ya con la reforma del artículo 31 bis del Código Penal (LO 1/2015) en el ámbito de la prevención de delitos en la empresa, se instaura la “obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y la observancia del modelo de prevención”, pasando los canales de denuncia interna a convertirse, además de en una obligación normativa, en un pilar fundamental de los programas de compliance en las empresas.

Por su parte, en el ámbito internacional estándares como la Norma ISO 19600, o más específicamente la Norma norteamericana SA 8000, en el ámbito del compliance laboral y de la responsabilidad social corporativa, regulan los canales internos de quejas o denuncias por incumplimientos legales y faltas de conformidad de la normativa interna de la empresa como uno de los ejes principales en los sistemas de gestión de compliance (SGC).

No obstante, a pesar de esta incipiente regulación, o con ocasión de ella, surgen algunos interrogantes, ¿será suficiente con el establecimiento del canal de denuncias? o ¿será necesario adicionalmente asegurar su eficacia a través de la implementación de determinadas garantías?

En este sentido, me parecía apropiado tratar en esta nueva columna de Labour Compliance los requisitos mínimos que deben cumplir estos mecanismos de denuncia interna para considerarlos válidos y eficaces, abordando la cuestión de una forma integral en atención a las distintas normativas nacionales e internacionales (penal, laboral, protección de datos, etc.) que normalizan estos sistemas.

En una primera aproximación conceptual, diremos que los canales de denuncias internas, mecanismos o líneas de whistleblowing, se configuran como sistemas corporativos internos a través de los cuales se canalizan las denuncias o quejas de empleados sobre comportamientos, acciones o hechos cometidos por otros empleados de la compañía que puedan constituir infracciones de las leyes, de la normativa interna de la compañía o de los códigos éticos que rigen su actividad diaria.

Para que estos canales cumplan con la normativa aplicable, y es más, para que sean eficaces y contribuyan a su verdadera finalidad, que no es otra que la de prevenir incumplimientos normativos y corregir aquéllos que se hayan detectado, consolidando una confiabilidad en los empleados en el sistema, en mi opinión debe de garantizarse el cumplimiento de, al menos, cinco elementos esenciales:

1º.- Negociación con los representantes legales de los trabajadores

El artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) contempla el derecho de los representantes legales de los trabajadores (delegado de personal o comité de empresa) a ser informado y consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas adoptadas por la empresa, así como a emitir un informe con carácter previo a la implantación y revisión de sistemas de control del trabajo.

Por su parte, el artículo 48 de la Ley de Igualdad impone a las empresas, en relación con la obligación de articular canales de denuncias internas para la prevención del acoso sexual o por razón de sexo, la obligación de negociar con los representantes legales de los trabajadores las medidas que pueda adoptar la empresa con esta finalidad, tales como la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación.

De una interpretación conjunta de ambos preceptos podemos llegar a la conclusión, y recomendar, que tanto los canales de denuncia con finalidad de control o prevención de incumplimientos laborales, especialmente el acoso sexual, así como cualquier otra medida asociada a dicha prevención, deberán ser negociadas con los representantes de los trabajadores, configurados como uno de los stakeholders con mayor relevancia dentro de las empresas.

2º.- Información y formación previa a los empleados

La empresa deberá informar y formar a todos los empleados sobre la existencia y finalidad del canal de denuncias internas, sobre su funcionamiento (forma de presentar la denuncia, plazos de resolución, órganos de investigación y resolución de las denuncias, accesible para todo el personal, etc.), la garantía de confidencialidad de los datos del denunciante, así como la garantía de información al empleado denunciado sobre la existencia de la denuncia o queja que se haya podido interponer contra él, todo ello con la adecuación correspondiente de la normativa en materia de protección de datos personales.

Un documento idóneo para incluir la información previa puede ser el código ético, acompañado de un protocolo informativo incluyendo las fases o etapas del funcionamiento del mecanismo implementado en la compañía.

La información y formación a los empleados no sólo será necesaria con carácter previo a la implantación, sino también posteriormente de forma continuada con comunicaciones periódicas de compliance y recordatorios sobre la finalidad y accesibilidad al sistema de denuncias internas.

3º.- Objetividad y transparencia

La confiabilidad del sistema parte necesariamente de la base de su objetividad y transparencia en la investigación y resolución de las denuncias. Por ello es recomendable que se separe orgánicamente la o las personas encargadas de la investigación (instructor del procedimiento) de las personas encargadas de la resolución de la denuncia.

También es viable, y en determinadas ocasiones incluso hasta recomendable, en función de las dimensiones y organización de la propia compañía, la externalización del servicio de whistleblowing, con lo que se dotaría al sistema de una mayor imparcialidad.

4º.- Garantía de indemnidad y protección al denunciante

Para garantizar la eficacia y validez normativa en términos de compliance, del procedimiento de denuncias internas deberá configurarse también como una obligación de los empleados la de “informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención” (art. 31 bis CP).

En este sentido, la Circular de la Fiscalía 1/2016, aclara que para que esta obligación pueda ser exigida a los empleados será imprescindible que la empresa implemente adicionalmente una “regulación protectora específica del denunciante (whistleblower)”, no sólo asegurando la confidencialidad al denunciante mediante sistemas adecuados de comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos, etc.), sino también la garantía de no sufrir represalias con motivo de la presentación de la denuncia, preservando lo que en derecho laboral se denomina “derecho a la indemnidad”, cuya aplicación determina la nulidad de cualquier sanción de la empresa con motivo de una denuncia previa del empleado.

En lo que respecta a la identidad del denunciante, la AEPD recomienda en su Informe Jurídico 128/2007 que si bien se garantice el tratamiento confidencial de los datos obtenidos de las denuncias presentadas a través de los sistemas de whistleblowing, “se evite la existencia de denuncias anónimas, garantizándose así la exactitud e integridad de la información contenida en dichos sistemas”.

5º.- Evaluación periódica del funcionamiento del sistema

Sin duda uno de los elementos clave en la eficacia de estos mecanismos es la evaluación y seguimiento del funcionamiento del propio sistema interno de denuncias, detectando posibles deficiencias relacionadas con la percepción de los propios empleados del canal de denuncias, la no correlación de los resultados o informes resultantes de las investigaciones con las necesidades de la compañía en materia de compliance o bien como consecuencia brechas de seguridad o fugas de información debido a errores en el diseño del propio y/o atribución de responsabilidades y competencias insuficientes para la investigación y resolución de denuncias de una forma eficaz.

Esta evaluación se realizará a través de la aplicación de check-list bien definidos, la cual puede estar acompañada de una auditoria externa que valide todo el proceso.

6º.- Régimen disciplinario ante incumplimientos

Por último, la eficacia del sistema dependerá de la existencia de un régimen disciplinario adecuado que sancione no sólo las infracciones detectadas por el propio canal interno de denuncias, sino también y especialmente el incumplimiento de la obligación de informar a través de dicho sistema, o no hacerlo de la manera prescrita, conductas o comportamientos infractores dentro de la compañía.

Estas conductas susceptibles de acciones correctoras y en su caso, sanción disciplinaria, pueden regularse internamente en un código ético o de conducta en el que se establezcan claramente tales obligaciones.

Como hemos visto, y a modo de conclusión, no será suficiente con la implantación simplemente del mecanismo en cuestión que permita al personal presentar denuncias internas, sino que adicionalmente se deberán prestar atención a una serie de elementos y garantías, tanto para el denunciante como para el denunciado, esenciales para la viabilidad y eficacia del propio sistema corporativo.

Artículo publicado en el Derecho.com «Los canales de denuncia interna (whistleblowing) en el ámbito laboral«