En el ámbito procesal laboral cada vez es más frecuente la aportación de pruebas o evidencias de origen digital o electrónico con la finalidad de acreditar determinados hechos o incumplimientos laborales cometidos tanto por los empleados como por las propias empresas (prueba digital). Esta generalización en la aportación de pruebas electrónicas en sede judicial tiene su origen sin duda en la irrupción y la democratización del uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TIC) en el entorno de trabajo y que es propio de la nueva “Era digital” en la que estamos inmersos. En este nuevo paradigma digital prácticamente toda la prestación laboral se desarrolla en entornos digitales, ya sea a través de la generación, almacenamiento y tratamiento de la información digital (softwares, servidores informáticos, archivos digitales, logs, etc.), ya sea a través del uso de sistemas de comunicación electrónica (correo electrónico, sms, aplicaciones de mensajería instantánea, como Line, WhatsApp, Yahoo Messenger, chats, etc.). Sin embargo, como veremos a lo largo de este artículo no toda aportación de información contenida en soporte electrónico constituirá prueba digital en stricto sensu.

De toda esta actividad digital quedan rastros o “evidencias” que a su vez, en determinadas circunstancias, pueden servir para probar conductas infractoras en el ámbito laboral (conductas de ciber-acoso laboral, competencia desleal, fugas de información confidencial, uso indebido o abusivo de medios tecnológicos propiedad de empresa, etc.).

La cuestión es sí este tipo de pruebas o evidencias digitales tienen suficiente amparo normativo en nuestro ordenamiento jurídico para considerarlas válidas y eficaces como medio de prueba en un juicio, y en caso afirmativo, cuál será la forma correcta de aportar judicialmente estos documentos electrónicos, no sólo en orden a ser considerados como documentos literosuficientes para su admisión como prueba, sino también para que adquieran pleno valor probatorio en el proceso judicial.

En la práctica forense laboral no es infrecuente la aportación de meras impresiones en papel de correos electrónicos, redes sociales (Tuenti, Twitter, Facebook, etc.) o páginas webs, o incluso simples capturas de pantalla, también denominados “pantallazos”, con la intención de probar determinados hechos en el acto de juicio. En este artículo analizaré algunos de los pronunciamientos judiciales más recientes sobre la eficacia probatoria de este tipo de pruebas y cuáles son los criterios que actualmente se entienden aceptados por los Jueces y Tribunales para la aportación y validez de estos documentos.

Con carácter previo a analizar el concepto de evidencia o prueba digital, debemos partir de la definición que nos ofrece de “documento electrónico” el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, por la cual, se considerará “documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado”.

Por lo tanto para que la información almacenada de forma digital en un soporte electrónico tenga carácter de documento electrónico se exige que la información contenida dicho soporte pueda ser identificada de forma autónoma, constando tanto la fecha de su creación como la identidad de su autor.

Sin embargo, como señala la autora Purificación Puyol en su recomendable obra “La nueva prueba documental en la era digital” (PUYOL CAPILLA, P., 2014, Editorial Sepín), la mayor parte de la información digital que se utiliza como prueba en los procesos judiciales carecen del rigor suficiente para ser considerados legalmente como documento digital.

Es por ello que debemos acudir en primer lugar a las normas procesales para analizar si el documento electrónico tiene encaje como prueba válida en juicio.

Tanto la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), como de forma subsidiaria, la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), si bien no regulan expresamente el concepto de documento o prueba electrónica, sí que contemplan su aportación a través de “medios, procedimientos o instrumentos” que permitan archivar, conocer y reproducir la información digital  (arts. 299.2  y 384.3 LEC). Por su parte, y concretamente en el ámbito procesal laboral, la LRJS admite que las partes en el proceso, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, puedan “[…] servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos” (art. 90).

La acreditación en juicio de estos “procedimientos” para la reproducción de archivos (digitales) o documentos electrónicos es lo que se denomina evidencia o prueba electrónica. Esta evidencia digital se puede aportar al proceso, de acuerdo con las normas procesales de admisión de prueba (arts. 90 y ss. LRJS), como un documento privado o mediante un documento público, en función del origen e intervención en el propio documento; a través de la aportación de un informe pericial de expertos; o también mediante la constatación directa del propio Juzgado a través del denominado reconocimiento judicial, si bien, como veremos, no todas estas fórmulas tendrán el mismo valor probatorio quedando su valoración sometida a las reglas de la sana crítica del juez.

Por lo tanto, en una primera aproximación, podemos definir la evidencia digital, dentro del proceso judicial, como toda aquella prueba que incluye cualquier información, documento, archivo o dato, almacenado en un soporte electrónico y susceptible de poder ser tratado e identificado digitalmente para su posterior aportación en un proceso judicial. Posteriormente el valor probatorio de la evidencia digital dependerá del procedimiento elegido para su aportación en juicio, así como de las garantías ofrecidas para la verificación judicial de su autenticidad e integridad de la evidencia, características que luego analizaremos desde un punto de vista técnico.

Con carácter general, antes de entrar a analizar cada uno de los procedimientos existentes para la aportación de pruebas electrónicas, decir que, especialmente en el orden procesal laboral, todas las pruebas que se hayan obtenido vulnerando los derechos fundamentales del trabajador, como puede ser un acceso al correo electrónico del empleado sin que exista una información previa sobre dicho control empresarial, serán objeto de inadmisión judicial, sin perjuicio de la posible nulidad de la propia medida disciplinaria que se haya podido imponer con base a dichas pruebas.

Como adelantábamos, la prueba “electrónica” puede ser practicada de varias formas, una de ellas es mediante la aportación como un mero documento privado, por ejemplo, a través de su impresión directa del equipo informático particular sin la intervención de un fedatario público, como puede ser la impresión de un correo electrónico o el simple “pantallazo” de un mensaje de WhatsApp. Sin embargo, esta forma de presentar la prueba puede generar al juzgador serias dudas sobre su autenticidad y en consecuencia disminuir su valor probatorio obligando al Juez a valorar esa prueba en conjunto con el resto del ramo probatorio presentado por las partes como puede ser el propio interrogatorio de la parte o declaraciones de otros testigos (STSJ Madrid, Sala de lo Social, 10-6-15, Rec. 817/2014), o incluso puede llevar a denegar su consideración como documento en sí mismo (STSJ Galicia, Sala de lo Social, 28-1-16, Rec. 4577/2015).

Especial mención requiere el caso Tuenti analizado recientemente también por el Tribunal Supremo (STS, Sala de lo Penal, 19-5-15, Rec. 2387/2014). En esta importante sentencia se enjuició la validez y autenticidad de unos pantallazos extraídos de la red social Tuenti en un caso de acoso sexual. El Alto Tribunal concluyó que si bien la valoración de la prueba en estos casos de mensajería instantánea “debe ser abordada con todas las cautelas” por la posibilidad real de manipulación, en este caso se debía valorar otras pruebas circunstanciales como el hecho de que la propia víctima hubiera puesto a disposición del Juez de Instrucción su contraseña de Tuenti con el fin de se pudiera solicitar un informe pericial, que hubiera obtenido los pantallazos también en presencia de la guardia civil, o la circunstancia de que el otro interlocutor de los mensajes hubiera acudido como testigo al juicio.

En lo que respecta a la posibilidad de impugnación de los documentos privados presentados, una vez aportado el documento en la fase probatoria del juicio, y en el supuesto de que alguna de las partes dude sobre su autenticidad o integridad deberá impugnarlo y proponer prueba sobre su autenticidad a través del llamado cotejo pericial de letras. En la práctica es habitual manifestar la falta de reconocimiento del documento por la parte que no lo ha propuesto, ya que el reconocimiento expreso tiene el valor de plena prueba en el proceso, tanto del contenido como de la fecha e identidades que constasen en dicho documento reconocido por ambas partes. Igualmente si el documento no es impugnado expresamente la valoración judicial suele tender a presumir su autenticidad salvo prueba en contrario (iuris tantum).

A diferencia de los documentos privados, los documentos públicos a priori no son susceptibles de impugnación salvo que se tenga la seguridad de que sea una falsificación, en cuyo caso se solicitará su cotejo con el original (matriz notarial si se trata de una escritura pública) o bien la ratificación del funcionario que intervino el documento.

Siguiendo con el ejemplo anterior, la aportación de un correo electrónico o mensaje de WhatsApp (similar para la documentación de redes sociales, páginas webs, etc.), si se opta por incorporarlo a un documento público, dicha aportación se podrá efectuar mediante un acta notarial (fe pública notarial) en la cual se constatará por el Notario (fedatario público) la existencia de dichos mensajes, otorgando fe pública del acceso a la cuenta de correo o del dispositivo móvil donde esté instalada la aplicación de mensajería, y procediendo a imprimir los mensajes elegidos incorporándolos finalmente al acta notarial. En el acta de “protocolización” de los mensajes además se incluirá la dirección de correo electrónico o el número de teléfono desde los que se hayan enviado o recibido los mensajes, las fechas de los referidos mensajes, así como las identidades de los intervinientes que figuren en los textos protocolizados.

El mismo valor probatorio de documento público tendrán las diligencias de constancia realizadas en el propio Juzgado a petición de los interesados (fe pública judicial). En este caso, será el Letrado de la Administración de Justicia (anteriormente el Secretario Judicial) el que levante acta del contenido del concreto correo electrónico o mensaje de WhatsApp, identidades que figuren en dichos mensajes, así como del dispositivo móvil utilizado.

Adicionalmente a las anteriores fórmulas de aportación de pruebas electrónicas, y como un plus de garantía de autenticidad y no manipulación, se presenta la posibilidad de practicar una prueba pericial informática sobre el contenido de los mensajes electrónicos, y en general sobre cualquier otro contenido almacenado digitalmente, como pueden ser ordenadores, dispositivos móviles, páginas webs, redes sociales o similares.

En este caso el trabajo del perito informático consistirá principalmente en el desarrollo de procedimientos encaminados a “preservar” las evidencias digitales que se puedan derivar del contenido electrónico que se pretenda aportar en juicio. Esta preservación se obtiene a través de la realización de copias forenses “exactas” de la información digital almacenada dando lugar a un código alfanumérico de dicha información (código hash). Dicha copia se realiza por duplicado, depositando una de ellas ante Notario, y quedando la segunda copia en poder del perito para su posterior análisis técnico. Las técnicas utilizadas en este análisis suelen ser de carácter selectivo, es decir, sólo se busca aquella información que resulte necesaria para la investigación, a través, por ejemplo, de búsquedas “ciegas”, evitando con ello posibles injerencias en datos o informaciones de carácter íntimo o privado del trabajador investigado.

Finalmente los resultados de la investigación se trasladarán a un informe pericial técnico que será el que se aporte en juicio. Es frecuente en la práctica que acuda el perito el día del juicio para ratificar el informe evitando con ello posibles impugnaciones de la parte contraria.

La finalidad de la aportación de pruebas electrónicas mediante informe pericial informático es garantizar en el proceso judicial la originalidad, autenticidad e integridad de la información digital que se presente como prueba digital. Por lo tanto, esta opción será útil en aquellos casos en los que exista un gran volumen de datos e información a analizar, como puede ser el disco duro de un ordenador, o bien cuando la prueba electrónica es la principal, o incluso la única disponible, y existen facilidades (y dudas) de manipulación, como pueden ser los mensajes de aplicaciones móviles. También es recomendable utilizar este tipo de informes en casos de constatación de un uso abusivo o indebido de navegación en internet, o averiguación de identidades en redes sociales a través de complejos sistemas de patrones comunes de actuación, puesto que en muchos casos se utilizarán distintos perfiles o “avatares” que no se corresponden fácilmente con la identidad del investigado.

Para finalizar, me parece de utilidad exponer los criterios que actualmente están aplicando los tribunales para considerar válida la aportación judicial de la prueba de mensajería instantánea, en particular la referida a la prueba de mensajes de WhatsApp. Siguiendo las consideraciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su reciente sentencia de 28 de Enero de 2016, mencionada anteriormente, y en lo que respecta a los “pantallazos”, para “considerar una conversación de WhatsApp como documento –a los fines del proceso laboral–, sería preciso que se hubiese aportado no sólo la copia en papel de la impresión de pantalla o, como se denomina usualmente, <<pantallazo>> –que es lo único que cumple el actor–, sino una transcripción de la conversación y la comprobación de que está se corresponde con el teléfono y con el número correspondientes. Esto podría haber conseguido a través de la aportación del propio móvil del Sr. Abel y solicitando que, dando fe pública, el LAJ [actual Letrado de la Administración de Justicia] levante acta de su contenido, con transcripción de los mensajes recibidos en el terminal y de que éste se corresponde con el teléfono y con el número correspondiente; o, incluso, mediante la aportación de un acta notarial sobre los mismo extremos”.

En definitiva, como señala el Tribunal, para que se pueda aceptar como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente de su valor probatorio) se establecen cuatro supuestos: a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente, d) cuando se practique prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores.

En conclusión, la elección de la fórmula concreta de presentación o aportación de una prueba digital, por otro lado extremadamente usual en nuestros días, será capital a la hora de acreditar con visos de seguridad y fiabilidad los hechos y/o la información que puedan estar almacenados en cualquier tipo de soporte digital, y cometer un error en esta fase de preparación de la prueba puede marcar definitivamente el éxito o fracaso en un proceso judicial.

Raúl R.